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        合同風險妙招全攻略
        
                    
        作者：    					
        
					時間：2010-08-27 20:44:25					[收藏]
        
               
        
                
         在合同的簽訂和履行過程中，圍繞工程質(zhì)量、工期、價款三大核心問題，建筑施工企業(yè)常常遇到工期延誤、發(fā)包人故意拖延不結(jié)算等合同風險。				
            關(guān)鍵詞：				
         

               
        
               
          
				 在合同的簽訂和履行過程中，圍繞工程質(zhì)量、工期、價款三大核心問題，建筑施工企業(yè)常常遇到工期延誤、發(fā)包人故意拖延不結(jié)算等合同風險。
          
     風險一：施工圖、洽商資料等收集、保管不力，丟失而導致的結(jié)算風險
          
     在《建設(shè)工程施工合同》履行過程中，承包人一定要派專員負責收集、保管發(fā)包人、監(jiān)理工程師發(fā)來的有關(guān)工程洽商、變更的文件、協(xié)議、通知等書面資料和施工圖紙，因為，這些都視為備案合同的組成部分和補充。否則，將會增大承包人工程款的結(jié)算風險。
          
     例如，某大型施工企業(yè)，為北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司建造一幢30層的高檔商品住宅，雙方簽訂了書面的施工合同?？⒐そY(jié)算產(chǎn)生糾紛，施工企業(yè)認為：原合同 1400元每平方包干，現(xiàn)在嚴重虧損，因為原來是粗裝修。施工過程中，開發(fā)公司不斷提高裝飾部分的設(shè)計標準，成品是精裝修，所以要按1900元每平方結(jié)算。開發(fā)公司認為：原合同承包價就是精裝修，不存在從粗裝修變更為精裝修的重大變更，部分小的變更是有的，因此，拒絕大幅度調(diào)價。本案的關(guān)鍵之一是建筑企業(yè)要拿出簽訂承包合同時的施工圖，來證明在簽訂合同時施工范圍是粗裝，現(xiàn)在竣工是精裝。但是，施工企業(yè)稱：當初的施工圖在施工中已自然磨損了，現(xiàn)在手中沒有；開發(fā)公司卻稱：當初的設(shè)計與現(xiàn)在的竣工圖是一致的，而且我方?jīng)]有提交施工圖的義務。承包人律師到政府相關(guān)部門調(diào)取施工圖時，得到的答復卻是：由于該工程性質(zhì)是民資，所以備案時要求不嚴，資料上交不全，施工圖未存。由此導致該施工企業(yè)至今未能解決該工程的結(jié)算糾紛。
          
     防范對策：承包人應派專人、負責收集、保管與施工相關(guān)的所有圖紙，設(shè)計變更資料、洽商文件、會議紀要、通知等，一切由發(fā)包人和監(jiān)理工程師簽發(fā)的來往手續(xù)，均應妥善保管，以防丟失。因為，這些都是維護承包人合法權(quán)益的重要證據(jù)。
          
     風險二：發(fā)包人派駐施工場地履行合同的代表、監(jiān)理工程師頻繁變動的風險
          
     由于《建設(shè)工程施工合同》履行期限長、雙方來往手續(xù)多等合同本身的特點，在合同的履行過程中，原備案合同中注明的發(fā)包人派駐施工現(xiàn)場履行合同的代表、以及監(jiān)理工程師，中途往往發(fā)生人員變動。上述人員變動時，發(fā)包人往往僅口頭通知承包人。當竣工結(jié)算產(chǎn)生糾紛時，承包人手持僅有個人簽名而無發(fā)包人或監(jiān)理單位蓋章的文件，要求增加工程款或要求工期順延時，卻遭發(fā)包人的刁難拒絕。此時，舉證責任就轉(zhuǎn)移到承包人，承包人要舉證證明在相關(guān)文件上的簽名者，系發(fā)包人所派的現(xiàn)場代表，或系監(jiān)理單位新派的監(jiān)理工程師，否則，該文件的有效性不能確認。此節(jié)勢必增加了承包人的舉證難度，導致承包人的合法利益往往受損。據(jù)筆者所知，標的越大的建筑工程，特別是發(fā)包人系開發(fā)公司的情形，上述人員的變動頻率越高。
          
     防范對策：化解此風險的對策很簡單，即在發(fā)包人派駐工地代表人員每次變動時，承包人應及時向?qū)Ψ剿饕度藛T變動通知書》，并要求對方加蓋單位印章。
          
     風險三：工期延誤的風險
          
     工期延誤，往往是發(fā)包人對付承包人企圖少付、拖付工程款的慣用手段?！督ㄔO(shè)工程施工合同》示范文本通用條款第13.1條規(guī)定，因7種原因之一造成工期延誤的，經(jīng)工程師確認，工期相應順延。其中“發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行”，工期應順延。但該條在實踐中往往發(fā)生爭議。
          
     如：江蘇某公司給北京某開發(fā)公司施工一幢商住綜合樓。中途，承包人主張：開發(fā)公司多次不及時支付進度款，致使無法施工，遂停工。發(fā)包人主張：施工企業(yè)多報已完成工程量，屬多報進度款，我們當然要審核扣減。爭議的焦點變成，究竟是施工企業(yè)多報當月已完成工程量，還是開發(fā)公司拖延支付進度款？眾所周知，施工進程是一個變動的動態(tài)過程，承包人在日后糾紛時，要舉證證明每月實際完成的工程量是屬實的，才能證明發(fā)包人故意扣減、不及時支付進度款的違約行為是客觀存在的，由此產(chǎn)生的工期延長對于承包人來說，才能免責。
          
     防范對策：承包人在月底報送當月已完成工程量時，可同時用攝像器材對建筑物施工進度狀況進行拍攝，固定證據(jù)。一旦產(chǎn)生糾紛，承包人可用該視聽資料作為證據(jù)，證明承包人的施工進度和發(fā)包人不及時給付進度款的違約行為存在，從而證明工程延期系發(fā)包人不及時給付進度款所致，承包人不應承擔工期延誤的責任。
          
     風險四：約定逾期竣工違約金的風險
          
     在《建設(shè)工程施工合同》中，發(fā)包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔違約金一萬元”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款，并不能說是無效的。發(fā)包人往往用追索承包人逾期竣工違約金來抵沖、對抗承包人索要工程的請求。例如，江蘇油田某施工企業(yè)給某洗浴中心裝飾合同糾紛中，逾期竣工 108天，發(fā)包人要求追究施工企業(yè)違約金108萬元，并用此沖抵應付的工程價款。
          
     防范對策：為了避免承擔高額的逾期竣工違約金，除了注意抓施工進度、避免出現(xiàn)工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個違約金最高限額；比如，約定承包人應承擔的違約金以不超過工程總價款的百分之三為限。
          
     風險五：工程設(shè)計變更引起的工程價款調(diào)增卻得不到保護的風險
          
     在合同履行中，工程設(shè)計變更是常事；因工程的設(shè)計變更，勢必引起工程價款的變動，但是，由于合同中程序性條款，往往導致承包人得不到因工程設(shè)計變更而本應相應調(diào)增的那部分價款。其原因是，示范合同文本通用條款第31.2條規(guī)定，承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項設(shè)計變更不涉及合同價款的變更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設(shè)計去施工，卻未及時提出變更價款書面要求。等到竣工結(jié)算再提出時，已超過合同約定期限，不誠實的發(fā)包人往往抓住此點對此部分調(diào)增的工程價款不予支付，造成承包人的損失。
          
     防范對策：可在設(shè)計變更確定后14日內(nèi)及時向發(fā)包人提交變更工程價款的報告，并要求對方簽收；也可以在合同專用條款中約定：關(guān)于因設(shè)計變更引起的價款調(diào)增部分，承包人可以在竣工結(jié)算時一并提出變更工程價款的要求。
          
     風險六：掛靠的項目經(jīng)理將工程款挪作他用，或虛列成本，給承包人帶來的風險
          
     實踐中，往往存在這一現(xiàn)象：項目經(jīng)理通過一份內(nèi)部承包協(xié)議，掛靠在某大型施工企業(yè)名下，項目經(jīng)理自找工程，自己組織施工，定比例上交管理費，以大型施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽約。因此，時常出現(xiàn)項目經(jīng)理將業(yè)主給付的甲工程的工程款，挪作他用到其他項目中，而不及時支付工人工資和材料商的材料款，甚至虛列生產(chǎn)成本，故意造成嚴重虧損，導致材料商紛紛起訴總公司索要債務。一份內(nèi)部承包協(xié)議，已無法約束這些掛靠的項目經(jīng)理。施工企業(yè)為了維護自身來之不易的聲譽和施工資質(zhì)，不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。
          
     防范對策：施工企業(yè)應與掛靠項目經(jīng)理簽訂正式規(guī)范的勞動合同，并依法為其辦理養(yǎng)老保險手續(xù)，使企業(yè)與該項目經(jīng)理之間建立名符其實的勞動關(guān)系；同時完善企業(yè)內(nèi)部承包合同條款，明確項目經(jīng)理有如實列支生產(chǎn)成本，不得挪用工程資金等義務。明確只有在如實支出各項生產(chǎn)成本之后，若有盈余，項目經(jīng)理才有權(quán)自主分配。上述條件具備后，如果項目經(jīng)理仍發(fā)生挪用工程款等行為，施工企業(yè)可以向公安機關(guān)報案，以追究其刑事責任。在可通過刑法的手段、保護施工企業(yè)合法權(quán)益的情形下，項目經(jīng)理依法辦事的意識定會大大加強。
          
     風險七：發(fā)包人故意拖延不結(jié)算的風險
          
     發(fā)包人拖欠工程款的現(xiàn)象非常嚴重！其中，發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)公司時，拖欠工程款的情形更加嚴重！引起工程款拖欠的原因之一，是承包人故意拖延結(jié)算。開發(fā)公司為什么能夠長期拖延不結(jié)算呢？原因是雙方履行《建設(shè)工程施工合同》時，是按照：工程竣工驗收→交付房屋→竣工結(jié)算的程序進行的，按此程序，在竣工結(jié)算時，開發(fā)公司已實際收到了房屋，因此一個月內(nèi)能結(jié)算完的工程可拖到一年結(jié)算完，這對開發(fā)公司來說只有好處，沒有壞處！
          
     例如，某施工企業(yè)為北京一大型房地產(chǎn)開發(fā)公司建設(shè)一別墅群，工程竣工驗收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工結(jié)算拖了兩年，也沒有結(jié)算完。開發(fā)公司經(jīng)常換人來應付結(jié)算，開發(fā)公司負責結(jié)算的人員一周僅出面一次，對幾筆鋼材賬，其他時間找不到人，這明顯是故意拖延！對施工企業(yè)單方結(jié)算報告，開發(fā)公司采取只收但不簽字的方法。
          
     防范對策：根據(jù)《合同法》第279條以及示范文本第32條、第33條約定，承包人應弄清：工程竣工驗收→竣工結(jié)算→給付結(jié)算價款 →交付工程四個階段的先后時間關(guān)系，并嚴格按此程序履行合同：第一，工程竣工驗收合格后，及時向發(fā)包人提交單方結(jié)算報告書，進入竣工結(jié)算程序，而不是馬上交付工程。第二，承包人的單方結(jié)算報告書一定要交由發(fā)包人有權(quán)代表簽收；承包人的單方結(jié)算報告書交給發(fā)包人后，28天不予答復的，發(fā)包人構(gòu)成違約。第三，如果雙方形成一致結(jié)算結(jié)論后，承包人有權(quán)要求對方按約定付清除質(zhì)保金以外的所有工程款。發(fā)包人不付款，承包人無義務交房。第四，在合同中只約定工程竣工時間，不約定交付工程時間。以上方法，在一定程度上能遏制發(fā)包人拖延不結(jié)算的故意。
          
     除此以外，承包人還可能面臨工程質(zhì)量風險、違法轉(zhuǎn)包工程風險、簽訂陰陽合同的風險等等，在此不再一一列舉。總而言之，承包人作為建設(shè)工程施工合同的一方當事人，應當把好合同簽訂關(guān)、合同履行關(guān)、合同竣工結(jié)算關(guān)，依法、依約規(guī)范自己的行為和對方的行為，善于用法律武器及時有效維護自己的合法權(quán)益！
          
    
          
     （來源：《施工企業(yè)管理》  作者：王登山）			
    							
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